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IT路况2010-0423

  法律抢劫和法律工具主义

  今天,贫僧当一次打字员,分享一本内刊上的文章。

  文章作者:娄耀雄

  北京大学法学博士,中伦文德律师事务所合伙人律师,中国科技法学会理事。

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  【法律抢劫】

  “被”字结构的流行反映了无权者被当权者安排命运的无奈,比如被捐款、被就业、被自愿、被自杀。

  几年前,我在河北北路的一个县城“被违章”了。

  在一条空旷的马路上,有一个刚竖起来的限速40公里/小时的牌子,这条马路双向六车道,中间有隔离带,没有任何限速的必要,开到80公里/小时也是非常安全的。当我看到这个牌子时,车速大概是70公里/小时,减速已经来不及了,有一个交警用测速仪测出了我的速度,再往前开500米,另外几个警察将我拦下,要求我签字确认出发事实。接受处罚的司机排起了长队,现场开罚单额警察忙得顾不得抬头。

  下午办完事情回来,又经过这个地方,再找这个限速牌子,不见了。问一问当地的老乡,他们道出了内情:每天上午警察抗着牌子来,那里空旷就竖在哪里,罚完就扛走,并且只罚外地车。早些时候,警察扛的牌子是限速60公里/小时,后来嫌被罚的人少,就改成了限速40公里/小时。

  规则社会的表象是凡事皆有规则、任何人必须遵守规则、违反规则必受惩罚,也就是我们一直追求的“有法可依、有法必依、违法必究”。

  然而,规则社会建立规则和执行规则的目的必须出于正义。

  如果执法者可以从执法中获得收益,法律就会成为其抢劫“违法者”的工具。

  如果交警使用被扣车辆,城管将罚没财产劫富济贫,执法者就会变成法律强盗—以法律的名义抢劫。

 

  【法律工具主义】

  正如“严格执法”成了公权力抢劫“违法者”的借口一样,几乎所有的暴力都用正义做借口,比如杀富济贫、生存权高于一切、制度自身黑暗需要推翻。

  有时,传播民主价值也是暴力的理由。

  揭竿而起之前最重要的是为造反披上正义的外衣,政变成功后一定要以正义的名义审批原当权派。

  正义是暴力美容的经典方式:

  需找正义是暴力启动的第一步。

  归纳正义是暴力胜利的最后一步。

  其中最悲哀的莫过于法律成为暴力的借口:以法律的名义处决、以法律的名义剥夺、以法律的名义打倒、以法律的名义满门抄斩……。

  各领域博弈的失败者,从贪官倒战争犯,从造反的百姓到卸任的总统,如果要置其于死地,“以法律的名义”是法治社会的唯一选择。

  以法律工具主义的视角看,虽然法律本身具有价值目标,比如正义、效率、公平,但执法者和司法者可能并不遵从这些价值观,甚至违背它们,因为这些人经常会成为权力和利益的工具。

  法律是工具,是被操纵的一套解释体系,它被用于解释权力和利益运作的结果。

  掌管法律的人,是操作这套解释体系的“工人”,结论通常不由它们定,它们只负责解释、论证结论是正义的—符合现有的规则体系。

  如果某人不能胜任,无法将权力博弈的结果解释成正义,就会下岗,由另一个可以胜任的“工人”操作。

  君子“不器”,司法者和执法者做不了君子,他们是政治的工具,靠权力博弈的赢家养活。

  原子弹可以毁灭人类,也可以发电;刀子可以撒谎人,也可以做菜。

  工具制作者管不了器物的用途。

  同样,立法者对法律设计的再公平正义,其自身追求的价值和其使用者(执法者和司法者)的意图毕竟是两码事。

  法律永远摆脱不了工具的宿命:

  交通规则可以成为警察维护交通秩序的工具,也可能成为其牟利的工具;

  法律可以成为正义者惩罚邪恶的工具,也可以成为邪恶者惩罚正义的工具。

  邪恶和正义并不重要,重要的是谁有权力操纵法律,将自己论证为正义者。

  有三条已经不新鲜的新闻可见一斑:

  2006年3月11日,前南斯拉夫总统米洛舍维奇被发现死在海牙羁留中心牢房的床上,他被控66项罪名,包括两项“大屠杀和共谋大屠杀”、十项“反人类罪”。

  2008年10月21日,泰国最高法院判决前总理他信滥用职权罪成立并入狱2年。

  2009年6月28日,洪都拉斯军方奉最高法院命令将穿着睡衣的总统曼努埃尔塞拉亚驱逐至哥斯达黎加。

  在法律沦落为惩治异己的正当化借口后,有效的规则不是法律,而是“胜者为王,败者寇”的森林法则。

  老大们的较量是赤裸裸的没有规则的实力拼杀,

  而马仔们的个人能力远没有“站好队”重要,

  因为,错,莫过于立场错。

  如果老大在权力博弈中失败,法律不仅是消灭他的工具,也是消灭他的队伍的工具。

  谭嗣同、萨达姆、贝布托、米洛舍维奇、他信,看起来是法律的结果,其实是法律的借口。

  法律的市侩性在于其无法超越工具主义价值观,其总是配合既有权力进行法律抢劫和法律强奸:

  法官要想生存,必须按照当权者的需要提供正义借口。

  法律被强奸后会对暴力做出正义化解释,并按照既定规则惩治权力博弈失败后的阶下囚,以此掩盖不能明说的权力争斗的起因和经过。

  法律工具意义决定了法律是势利的,它总是按照胜利者的授意“合法地”消灭失败者;

  法律又是缺乏创意的,其惩治失败者的理由永远是“正义战胜了邪恶”。

  想起伏尔泰的一句话。似乎与本题无关,但想起来总有想起来的道理,

  “倘若伟大是指得天独厚、才智超群、明理诲人的话,象牛顿先生这样一个十个世纪以来杰出的人,才是真正的伟大人物;至于那些政治家和征服者,那个世纪也不短少,不过是些大名鼎鼎的坏蛋罢了。”

     

  今日炳叔推荐的杯具:

  2010年4月26日,是一个普通人眼里的星期一,是一个IT人的普通工作日,也是第10个世界知识产权日。

  2000年10月,世界知识产权组织第35届成员大会系列会议通过了中国和阿尔及利亚1999年共同提出的关于建立“世界知识产权日”的提案,决定从2001年起将每年的4月26日定为“世界知识产权日”。

  就是这个世界知识产权日,让曾经风靡全中国5年的番茄花园作者洪磊,被判入狱3年6个月。

      敬请收看本期《天下IT世界知识产权保护,10年动口40年动手


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2条评论

  1. 炳叔,我顶你。

  2. 炳叔,我烦你。

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